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07/13/2020 Por: Juan Luis Goldenberg Serrano

Negociación y pandemia

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"Académicos y operadores jurídicos han coincidido en que la forma en la que las personas habían diseñado sus vínculos contractuales jamás se había puesto en un escenario de pandemia y de sus consecuencias."

Matriz de la Negociación

Son múltiples los espacios en los que el Derecho utiliza la matriz de la negociación para la resolución de asuntos de naturaleza jurídica. Dejando de lado aquellas materias de carácter estrictamente negocial, como aquellos que se refieren a la celebración de un contrato, nos referimos aquí a formas de composición de diferencias o de resolución de conflictos de carácter legal, sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia o, acudiendo a ellos, en los casos en los que la participación de los tribunales se sitúa en resolver los aspectos legales que pueden suscitarse en el ámbito de la negociación.

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En este sentido, desde hace un buen tiempo, tanto en el contexto comparado como nacional, se ha ido fraguando la idea de privilegiar estas formas de autocomposición. Sus ventajas pasan desde el plano general, en el que se produce una descarga en la labor de los tribunales, como en a nivel particular, entendiendo que muchas veces son las mismas partes las que pueden encontrar algunos términos medios que los dejen en mejor situación post-conflicto que aquella que es decidida por un ente externo. Estos mecanismos, que pasan desde la mediación a la facilitación de acuerdos, hasta llegar al campo del arbitraje, están siendo considerados incluso a nivel gubernamental como uno de los principales pilares de reforma, anticipando el nivel de conflictos jurídicos que podrán suscitarse al tiempo en que se vayan evidenciando los nocivos efectos de la pandemia en las relaciones entre los particulares.

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Posibilidad de llegar a acuerdos

De hecho, académicos y operadores jurídicos han coincidido en que la forma en la que las personas habían diseñado sus vínculos contractuales jamás se había puesto en un escenario de pandemia y de sus consecuencias. Por supuesto, tampoco lo había hecho el legislador, ni a modo de normativa supletoria ni como modulador de obligaciones de carácter no contractual (como, por ejemplo, las relaciones de familia). Así, son muchas las normas que pueden entrar en juego y múltiples las soluciones que ha anticipado la doctrina, sin llegar, en algunos casos, a mínimos consensos, por ejemplo, en lo que respecta al caso fortuito, la teoría de la imprevisión, la asignación de riesgos, entre muchos otros. Todo lo anterior conduce a que se prevea que, antes que seguir la vía judicial, parece más razonable explorar la posibilidad de llegar a acuerdos.

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Futuro post-pandémico

Ahora bien, si bien estas alternativas se están previendo para un futuro post-pandémico, no hay que olvidar que los conflictos ya se están presentando, sin necesidad de esperar el término del estado de emergencia. Y ellos van desde aspectos tan cotidianos como el ejercicio de los deberes paterno-filiales (cuidado personal, relación directa y regular, alimentos), a otros muy complejos, como los que se refieren a los miles de empresas y personas que se encuentran en situación de insolvencia. En todos estos casos, la idea de la negociación y acuerdos parece bastante más ajustada. En el primero, dado que nadie mejor que la madre y el padre podrán alterar transitoriamente la forma en la que se conduce el cuidado y relación con los hijos, sin necesidad de judicialización. En el segundo, porque sea en el plano extrajudicial o judicial, los procedimientos de insolvencia están estructurados sobre la base de los acuerdos a los que lleguen deudores y acreedores.

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Plataformas

En este contexto, el confinamiento ha significado que, en muchos casos, esta negociación deba conducirse por medio de comunicaciones a través de plataformas de videoconferencia, y no sólo por medio de los usuales intercambios de documentos. Lo anterior, especialmente porque había múltiples esferas en las que el mundo jurídico estaba acostumbrado a una negociación bastante impersonal, con documentos que iban y volvían en un intercambio interminable de correos electrónicos y una que otra conferencia telefónica. Ahora, el solo hecho de haberse hecho habitual el trabajo más colaborativo por este tipo de herramientas hace que el intercambio se simplifique por medio de una conversación “cara a cara”. Quienes intervienen deben utilizar in situ sus mejores destrezas en argumentación, su experiencia en otras materias de similar naturaleza, su empatía con la situación, el ingenio en soluciones rápidas, aun cuando se estimen transitorias, entre otros.

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Pandemia

Lo anterior, sin embargo, no debe ser completamente endulzado en el relato. No es que la pandemia haya transformado el oficio legal en un ambiente carente de toda conflictividad. Al contrario. Pero ello no quita que parece más evidente que las tareas del abogado no pueden significar una traba para un buen arreglo, sino que se debe participar del mismo considerando el contexto y los problemas que pueden derivar de un juicio que se prevé lento y lleno de dificultades. Y, en aquellos aspectos en los que se observa que el campo sigue siendo belicoso, el abogado puede incluso buscar el auxilio de un mediador, facilitador o amigable componedor, según el caso, si aún observa que existen espacios para evitar la litigiosidad y el resultado incierto.

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En el área donde me desempeño preferentemente -el derecho de la insolvencia-, la estructura legal invita precisamente a eso, cobrando particular importancia las labores del veedor en las reorganizaciones empresariales, del liquidador en la liquidación concursal y de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento en los procedimientos concursales de renegociación. Pero una cosa es lo que dice la ley en el papel y otra es la que estos administradores concursales y autoridades llevan a cabo en la práctica. Por eso, estas funciones deben ser incentivadas, apoyadas y fiscalizadas. Pero no sólo pasan por el mejor desempeño orgánico y funcional, sino de un cambio de actitud en que se aprecie que, en muchos de estos casos, el acuerdo puede significar la estabilidad de la empresa, la conservación de empleos, la estabilidad de la economía familiar, entre otros. Y si bien la ley concursal no establece que estos mecanismos están siempre por sobre la liquidación de los activos y la desaparición de las empresas, sino que sólo en la medida en que los emprendimientos sean viables o las personas tengan reales capacidades de pago, las labores de los profesionales se encuentran (hoy más que nunca) en tratar de indagar con mayor énfasis la existencia de dichos elementos.

La pandemia nos ha enfrentado a grandes temores, en todos los ámbitos. Pero también nos ha invitado a redescubrir la negociación y los acuerdos como una de las primeras alternativas a explorar, y, en ella, desplegar nuestras mejores habilidades (con el apoyo de las herramientas disponibles) para alcanzar el mejor resultado para las personas cuyos derechos representamos.

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Por Juan Luis Goldenberg Serrano  blob

Of Counsel de Baraona y Cía.

Profesor de Derecho Privado UC 

 

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